网络赌博犯罪研究（四十九）网络赌博案件，被指控开设赌场罪如何争取适用缓刑？

黄佳博律师，网络、经济犯罪律师，专注于办理有一定理据的诈骗、开设赌场、非法经营、传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及网络赌博、金融衍生品（期权期货等）投资、外汇交易、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

依照刑法的规定，缓刑的适用前提必须是量刑在三年以下或被判处拘役的人员，同时还必须满足犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件。除了这些条件外，司法实践中对于缓刑的适用往往会提出更高的要求，比如案件不在近期刑事政策严厉打击的范围内、犯罪嫌疑人不属于累犯和犯罪集团首要分子并且有退赃表现等等。

具体到网络赌博案件中，如果被指控开设赌场罪，如何争取适用缓刑？

1.改变罪名。

为赌博网站提供资金支付结算或技术支持的人员，依照现行法律法规，除了可能构成开设赌场罪的共犯之外，还可能成立帮信罪，相较而言，帮信罪是轻罪，最高刑期是3年，完全满足适用缓刑的前提。那么，针对此类人员的辩护，就需要通过判断是否与上游犯罪人员存在通谋或主观上对上游犯罪“明知”的认知程度来寻找打掉开设赌场罪指控的空间，具体而言，如果其与上游犯罪人员不存在事前的通谋，且对上游犯罪事实仅存在“概括明知”，则可争取成立帮信罪而非开设赌场罪。

除此之外，对于使用赌博网站账号聚集多人参赌的情况，也存在适用赌博罪的可能。赌博罪与帮信罪一致，最高刑期也是三年。一般而言，犯罪嫌疑人需要在赌博网站注册代理账号才拥有发展下线会员的权限，但是，司法实践中存在一些利用会员账号聚赌的情形，即犯罪嫌疑人并未在赌博网站注册代理账号，严格来说不能适用“为赌博网站担任代理并接受投注”或“为赌博网站担任代理并发展会员”的条款，但由于存在聚赌行为，同样需要受到刑事处罚。从本质上来说，利用自己的账户组织他人赌博，实现的是赌博网站账户的一号多用，与代理发展下线参赌所造成的社会影响存在较大差别，权威案例如《人民司法·案例》2011年第10期赵某开设赌场案、《人民司法·案例》2016年第5期全某赌博案均认为可以赌博罪定罪处罚。

2.争取从犯。

依照网络赌博和跨境赌博犯罪相关司法解释的规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务的，系网络开设赌场的共犯行为。这几类人员在司法实践中容易存在主从犯争议的是为赌博网站“发展会员”的参与人员。

通常而言，赌博网站的代理都具备“发展会员”的属性，但是由于接受投注型的代理被规定为网络开设赌场的实行行为，所以实务中容易出现只要是拥有代理账号并存在发展会员的行为就被认定为主犯的情况。针对这种情况，应当从犯罪嫌疑人是否经手赌客赌资、为赌客提供上下分服务等方面判断其是否存在“接受投注”的行为，如果仅通过发送赌博网站链接吸收下线会员并从中抽取一定费用，则应评价为非“接受投注型”代理，进而争取从犯认定。

3.减少赌资和违法所得的认定。

网络赌博司法解释规定了多项赌资和违法所得的标准，司法实践中，赌资和违法所得也是影响犯罪嫌疑人定罪量刑的主要因素。

一般来说，网赌案件用于证明赌资的证据包括平台交易明细、账号后台数据或电子账本、银行流水、第三方支付转账记录、审计报告（也有可能是鉴定意见）、被告人的供述与辩解、另案处理同案犯的供述与辩解、证人（参赌人员）证言等。

辩护律师通过对上述证据的审查来判断是否存在赌资、违法所得重复计算、错误认定的情形，争取减少赌资和违法所得的认定。比如是否将代理本人投注参与赌博的相关金额应计入赌资、在可进行连续多次多局进行的赌博形式中是否采用累计多局投注数额的方式认定赌资、涉案账户的资金是否具备合法来源的部分等等。

4.其他情节。

自首、立功、主动退赃等都是争取缓刑的重要情节。具体到网络赌博案件中，自首的常见情形是电话传唤到案和归国投案两种，主要应当注意的问题是审查随案移送的书面材料中是否如实详细记录犯罪嫌疑人的到案经过。主动退赃方面则主要把握主动性和退赃时机问题。至于立功，在网赌案件中主要体现在对同案犯的劝首和对其他案件嫌疑人的检举揭发上，比如技术人员提供办案人员尚未掌握的网站资料、跑分团伙对其他非涉案赌博团伙的揭发、劝返逃匿境外的上下级等。

以上是网络赌博案件中被指控开设赌场罪争取适用缓刑的常见辩护要点，不同的案件需要结合具体的案情对上述观点进行完善，在具体工作上则需通过提供法律意见书、类案判例、权威观点等方式与办案人员深入沟通。

作者|黄佳博

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